「创业有法」暴风巨资打官司的警示:创业如何避免“对赌”纠纷?

发布时间: 2019-08-14 03:39:46 来源: 天虎科技 栏目: 财经新闻 点击: 374

8月7日,暴风集团发布公告表明,就其被光大浸辉和上海浸鑫起诉一事,委托康达律师事务所提供法律服务。值得一提的是,暴风集

8月7日,暴风集团发布公告表明,就其被光大浸辉和上海浸鑫起诉一事,委托康达律师事务所提供法律服务。

值得一提的是,暴风集团和康达律师事务所签订的是风险代理的收费方式,如光大浸辉和上海浸鑫的诉讼请求全部被驳回或全部未被支持,暴风集团将支付超过5000万的律师费。这也引起了各方的关注。

四川矩衡律师事务所合伙人、成都市律师协会网络与高新技术法律专业委员会委员余艺民律师认为,上述官司被引发,几乎可以肯定是收购MPS公司时“对赌失败”产生的连锁反应。

之前,暴风集团与光大浸辉、上海浸鑫共同发起设立用于收购MPS公司(世界顶级体育赛事版权海外公司)的浸鑫基金,由于MPS公司经营陷入困境,对赌失败,无法履行回购义务,从而导致暴风集团作为本次投资的发起方和兜底方,被光大浸辉和上海浸鑫起诉要求赔偿巨额损失,并要求暴风集团创始人承担连带责任。

这起纠纷也对创业者们起到了警示作用。

「创业有法」暴风巨资打官司的警示:创业如何避免“对赌”纠纷?

各种法律问题往往会影响到创业进程甚至成败。为更好帮助创业者理解创业过程中遇到的纷繁复杂的法律问题,虎探从8月起推出《创业有法》专栏,将打造“超实用法律解读,创业路避坑指南”。

比如“对赌”,实际上就是投资人为了有效保护自身的利息,在对目标公司进行投资过程中设置的保护性条款。很多创业公司在引入投资时都会遇到各种各样的对赌条款。那么,目标公司作为对赌主体在“对赌失败”的情况下,投资人要求其履行补偿或回购义务能否得到法院支持?

余艺民律师通过翔实案例对此进行了详解,并给出了“对赌”条款设计时的具体操作建议,值得正在引入投资的创业者们关注。

「创业有法」暴风巨资打官司的警示:创业如何避免“对赌”纠纷?

四川矩衡律师事务所合伙人余艺民律师一、对赌纠纷可能将进入爆发期

从2014年开始我国的创投规模进入爆发式增长。以公开可查询的上市公司并购交易为例,2018年的并购交易中包含业绩对赌的交易数量占比高达98%,在私募投资市场则几乎100%全覆盖。可想而知,在创投领域包含业绩对赌的交易更是呈泛滥之势。

此后,由于整体经济下行趋势,加之对私募行业的监管加强,业内人士估计创投领域对赌失败率将高达70~80%,即使从2015年起算,按照交易惯例,通常对赌3-4年期限也将至,对赌一旦失败,必然引起纠纷。因此行业预估从2019年起将引来一波对赌相关纠纷的爆发期。

一个侧面例证表明,从下图所示的国内法院审理的公开增资纠纷相关案件数量,可以看出涉及增资纠纷案件正在呈现快速增长趋势。

「创业有法」暴风巨资打官司的警示:创业如何避免“对赌”纠纷?

二、投资人请求是否得到了法院支持?

要想确认投资人要求公司回购或补偿的请求能否得到法院的支持,首先就需要确认协议中回购或补偿的条款是否有效。

虽然目前对赌条款约定五花八门,但是主要的不外乎与“回购”和“补偿”两类形式。而投资人要求股东或者实际控制人进行“对赌”的条款效力,在实践中并不会存在争议,争议的焦点更集中在投资人要求被投资的“目标公司”履行对赌的约定是否有效。

下面通过几个代表性案例来看看法院是如何认定对赌条款效力的。

1、海富投资增资纠纷案

「创业有法」暴风巨资打官司的警示:创业如何避免“对赌”纠纷?

案件背景:“海富投资”作为投资方对“甘肃世恒”进行投资,并与“甘肃世恒”的股东“迪亚公司”、迪亚公司的实际控制人陆某共同签订了《增资协议书》约定了如下“现场补偿”对赌条款:

海富投资以现金2000万元对甘肃世恒进行增资,同时在协议中约定:如果甘肃世恒2008年实际净利润完不成3000万元,海富投资有权要求甘肃世恒予以补偿,如果甘肃世恒未能履行补偿义务,海富投资有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额的计算公式为“(1-2008年实际净利润 /3000万元)×本次投资金额”。

甘肃世恒未能完成3000万净利润的目标,海富投资便据《增资协议书》将另外三方起诉要求支付现金补偿款。

法院观点:最高人民法院认为《增资协议书》中“如果甘肃世恒实际净利润低于3000万元,则海富投资有权从甘肃世恒处获得补偿,并约定了计算公式”这部分约定条款使得海富投资进行的投资可以取得固定收益,该收益脱离甘肃世恒的经营业绩,损害了公司和债权人利益,应认为为该部分条款无效。

但是条款中关于甘肃世恒的股东-迪亚公司对海富投资的补偿承诺并不损害公司和债权人利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人真实意思表示,合法有效,迪亚公司应当依约应海富投资的请求对其进行补偿。

上述案件作为最高院“对赌第一案”,很多人就直接解读为最高院给对赌下的裁判原则就是“投资者与目标公司之间对赌无效、投资者与股东或实际控制人之间对赌有效。”

投资者与目标公司之间对赌条款无效是否就真的是板上钉钉呢?余艺民律师认为不能一概而论,以偏概全的来判定法院的裁判原则。

2、华工投资请求公司收购股份案

「创业有法」暴风巨资打官司的警示:创业如何避免“对赌”纠纷?

案件背景:“华工投资”作为投资方对扬州锻压机床集团有限公司(以下简称“扬锻集团”,诉讼过程中改制成为扬州锻压机床股份有限公司)进行投资,并与“扬锻集团”的原股东潘云虎等人共同签订了《增资扩股协议》约定了如下“股权回购”对赌条款:

若扬锻集团在2014年12月31日前未能在境内资本市场上市或主营业务、实际控制人、董事会成员发生重大变化,华工投资有权要求扬锻集团回购其所持有的全部股份,扬锻集团应以现金形式回购;回购价格计算公式:回购股权价款=投资额+(投资额×8%×投资到公司实际月份数/12)-扬锻集团累计对华工投资进行的分红;若扬锻集团及其股东未予配合回购的,则应按回购股权价款每日的0.5‰比率向华工投资支付罚息。

扬锻集团未能按照约定完成上市,华工投资便据《增资扩股协议》约定将扬锻集团及其股东诉至法院,要求扬锻集团及其原股东支付回购价款及罚息。

法院观点:本案的一审、二审法院以扬锻集团不能从事回购事宜,否则,明显有悖公司资本维持这一基本原则和法律有关规定为由判定回购条款无效,从而驳回了华工投资的诉讼请求。

但是,江苏省高院对本案再审时,依据“1、我国《公司法》不禁止有限责任公司回购本公司股权,且有限责任公司履行法定程序回购本公司股权不损害资本维持和公司债权人利益;2、扬锻集团及全部股东对股权回购应当履行的法律程序及法律后果是清楚的,即扬锻集团及全部股东在约定的股权回购条款激活后,该公司应当履行法定程序办理工商变更登记,该公司全体股东负有履行过程中协助义务及履行结果上的保证责任;3、虽然约定的投资人收益相对固定,但不存在脱离目标公司正常经营下所负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律,案涉对赌协议约定的股份回购条款具备事实上的履行可能。”等事由得出结论,案涉对赌协议不违反国家法律、行政法规的效力性强制规定,不存在《合同法》第五十二条规定之无效情形,应认定为有效。

可以看出,江苏省高院的判决并不是对最高院观点的否认,而是法院并非单纯采用“投资人与公司对赌即无效”这个原则进行裁判,若对赌协议条款不违反“资本维持”与“债权人保护”这一根本原则,且具备法律和事实上履行的可能性,且系各方真实意识表示,即使对赌的对象是目标公司,只要对赌协议不存在《合同法》第五十二条规定之无效情形,投资人与目标公司对赌也是有效的。

3、需要关注最高院《会议纪要》征求意见稿

基于近几年涉及“对赌”纠纷的案件持续增加,“对赌”的形式也趋于多样化、复杂化,最高人民法院也对该类案件纠纷审判规则加强关注。2019年8月7日,最高人民法院在其官网发布《全国法院民商事审判工作会议纪要向社会公开征求意见》。

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关于“对赌协议”的效力,征求意见稿表明,实践中既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则,从而在一定程度上缓解企业融资难问题;又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则,平衡投资方、公司股东、公司以及公司债权人之间的利益。

对于投资方与股东或者实际控制人签订的“对赌协议”的效力,实践中并无争议。有争议的是投资方与目标公司(有时包括与目标公司的股东)签订的“对赌协议”的效力,对此,应当把握如下处理规则:

1、投资人与目标公司、股东或实际控制人对赌条款不存在《合同法》第五十二条之规定情形,原则上均认定为有效。

2、对赌纠纷审判一定需遵循“资本维持”和“债权人保护”的原则,投资人要求目标公司承担股权回购或现金补偿义务有赖于公司的资产和负债,只有不存在履行的法律障碍前提下,投资人请求目标公司承担股权回购或现金补偿义务在有可能得到支持。

3、与目标公司对赌,回购及现金补偿的诉讼请求是否支持,则要看是否符合《公司法》关于股权回购或者盈利分配等强制性规定。符合强制性规定的,应予支持。不符合强制性规定,存在法律上不能履行的情形的,则应当根据《合同法》的规定,驳回投资方请求履行上述约定的请求。

虽然最高院此次发布的为“征求意见稿”,但是也可以看出司法实践中由于“对赌条款”在内容上亦隐含有非正义性的保底性质,容易与现行法律规定的合同无效情形相混淆,且无对应的法律条文予以明确规范,所以法院在对此法律行为的评判规则往往不会从单一因素来判定的,通常会综合考虑:

1、鼓励交易;

2、尊重当事人意思自治;

3、维护公司和债权人等共同利益;

4、保障商事交易的过程正义等各方面来判定“对赌条款”的法律效力。三、条款设计建议

本文中分享的两个案例对于投资人要求目标公司回购或补偿的“对赌条款”效力认定为两个完全不同的结果,但两个案例均有其独特之处,并不能照搬适用。再加上我国并非判例法国家,判例仅能作为参考,不能直接采用作为相似纠纷的判决依据。

因此,余艺民律师认为,目标公司作为对赌补偿和回购的主体在司法实践中仍存在较大争议,主要集中在是否违法强制性规定,是否违反资本维持和保护债权人利益原则上,还是需要具体案件具体分析。

不过,对于在设计“对赌条款”时希望将目标公司作为对赌补偿或回购主体,为了保证对赌条款的效力,余艺民律师有如下几个建议:

1、如希望尽力保证对赌条款的效力,首先需取得目标公司全体股东的同意,同时,将享有的回购或补偿条款写入目标公司章程。

2、在回购条款中约定,当回购条件达成时,实际控制人承担股权回购的主债务,而目标公司对实际控制人的主债务承担连带担保责任。但对该担保务必完成股东会的内部决策程序,同时投资人必要留存目标公司为实际控制人提供担保的股东会决议等内部决策文件,以证明其为善意。

3、尽量扩大对赌补偿或回购主体范围,包括目标公司原股东、目标公司指定的第三方等。但需要注意的是如果约定要求非目标公司股东为对赌回购主体时,需要明确约定回购程序,保证目标公司原股东放弃相应优先购买权。

最后,我们还是想给说,不论作为创业者还是投资机构,在设置“对赌条款”时一定要从自身阶段和实际经营情况出发,不能单纯为了设置“对赌条款”而设置。

特别是早期投资的项目,连最终的商业模式都还没有固定就设置了3-4年的对赌期,而实际情况则是在对赌期间随着市场环境变化,商业模式已经发生翻天覆地变化,以往的业绩目标根本无法实现。创业者作为投资交易过程中的相对弱势方在交易谈判过程中也不能委曲求全,一味地接受投资人提出的“不平等”条款。

余艺民律师认为不论从司法实践中,还是商业交易中,对于“对赌”条款认定均以公平、合理为前提,其设置目的一定不是为了打官司。因此,根据企业发展不同阶段和经营业绩能力合理的设置相应的“对赌”条款,才能够真正达到促进交易、实现共赢的目的。

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